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Cassazione Civile: Derivati Nulli in assenza di precisa misurabilità del rischio.

Con la sentenza n. 8770 del 12 maggio 2020 le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione tornano ad esprimersi sulla causa dei contratti “derivati”, gli strumenti finanziari altamente complessi, di origine anglosassone, che hanno trovato notevole diffusione anche nel nostro paese negli anni passati, specie nella tipologia applicata su tassi di interesse (Interest Rate Swap o IRS).

La Suprema Corte chiarisce “il caso che ci occupa vede al centro dell’indagine lo swap e, in particolare, quello più diffuso di tutti, il cd. interest rate swap (altrimenti, IRS, specie nella sua forma più diffusa o di base: il cd. plain vanilla), ossia quel contratto di scambio (swap) di obbligazioni pecuniarie future che, in sostanza, si traduce nel dovere di un Tale di dare all’Altro la cifra 5 (dove ó è la somma corrispondente al capitale / per il tasso di interesse W) a fronte dell’impegno assunto dell’Altro di versare al Tale la cifra y (dove y è la somma corrispondente al capitale / per il tasso di interesse Z). L’interest rate swap è perciò definito come un derivato cd. over the counter (OTC) ossia un contratto: a) in cui gli aspetti fondamentali sono dati dalle parti e il contenuto non è eteroregolamentato come, invece, accade per gli altri derivati, cd. standardizzati o uniformi, essendo elaborato in funzione delle specifiche esigenze del cliente (per questo, detto bespoke); b) perciò non standardizzato e, quindi, non destinato alla circolazione; c) consistente in uno strumento finanziario rispetto al quale l’intermediario è tendenzialmente controparte diretta del proprio cliente”.

Ed ancora:  “ciò che distingue l’IRS dalla comune scommessa è proprio la complessità della vicenda e la professionalità dei soggetti coinvolti, sicché l’impostazione più attenta rinviene la causa dell’IRS nella negoziazione e nella monetizzazione di un rischio, atteso che quello strumento contrattuale: – si forma nel mercato finanziario, con regole sue proprie; di frequente consuetudinarie e tipiche della comunità degli investitori; riguarda un rischio finanziario che può essere delle parti, ma può pure non appartenere loro; – concerne dei differenziali calcolati su dei flussi di denaro destinati a formarsi durante un lasso temporale più o meno lungo; – è espressione di una logica probabilistica, non avendo ad oggetto un’entità specificamente ed esattamente determinata; – è il risultato di una tradizione giuridica diversa dalla nostra”.

Il Supremo Consesso affronta poi il tema della liceità di tali contratti, chiarendo che “appare necessario verificare – ai fini della liceità dei contratti – se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi, perché il legislatore autorizza questo genere di “scommesse razionali” sul presupposto dell’utilità sociale delle scommesse razionali, intese come specie evoluta delle antiche scommesse di pura abilità. E tale accordo non deve limitarsi al mark to market, ma investire, altresì, gli scenari probabilistici, poiché il primo è semplicemente un numero che comunica poco in ordine alla consistenza dell’alea. Esso dovrebbe concernere la misura qualitativa e quantitativa dell’alea e, dunque, la stessa misura dei costi pur se impliciti

In tema di contratti derivati stipulati dai Comuni italiani  sulla base della disciplina normativa vigente fino al 2013 (quando la legge n. 147 del 2013 ha escluso la possibilità di farvi ulteriore ricorso) (e della distinzione tra derivati di copertura e derivati speculativi, distinzione rinvenibile in base al criterio del diverso grado di rischiosità di ciascuno di essi), pur potendo l’ente locale procedere alla stipula dei derivati di copertura con qualificati intermediari finanziari, nondimeno gli Enti potevano utilmente ed efficacemente procedervi solo in presenza di una precisa misurabilità/determinazione dell’oggetto contrattuale, comprensiva sia del criterio del mark to market sia degli scenari probabilistici, sia dei cd. costi occulti, allo scopo di ridurre al minimo e di rendere consapevole l’ente di ogni aspetto di aleatorietà del rapporto, costituente una rilevante disarmonia nell’ambito delle regole relative alla contabilità pubblica, introduttiva di variabili non compatibili con la certezza degli impegni di spesa riportati in bilancio. «L’autorizzazione alla conclusione di un contratto di swap da parte dei Comuni italiani, specie se del tipo con finanziamento up front, ma anche in tutti quei casi in cui la sua negoziazione si traduce comunque nell’estinzione dei precedenti rapporti di mutuo sottostanti ovvero anche nel loro mantenimento in vita, ma con rilevanti modificazioni, deve essere data, a pena di nullità, dal Consiglio comunale ai sensi dell’articolo 42, comma 2, lett. i), TUEL di cui al D.lgs. n. 267 del 2000; non potendosi assimilare ad un semplice atto di gestione dell’indebitamento dell’ente locale con finalità di riduzione degli oneri finanziari ad esso inerenti, adottabile dalla giunta comunale in virtù della sua residuale competenza gestoria ex art. 48, comma 2, dello stesso testo unico».

In definitiva, secondo le Sezioni Unite, tutti gli elementi dell’alea e gli scenari che da essa derivano costituiscono ed integrano la causa stessa del contratto, perché appartengono alla “causa tipica” del negozio, indipendentemente dalle ricorrenti distinzioni fra scopo c.d. di copertura o speculativo tout court e valgono in generale, indipendentemente dalla tipologia di cliente.  Occorre, pertanto, che  tali elementi siano definiti e conosciuti nel contratto ex ante e con certezza, perchè essi  incidono sull’alea che assume la parte contrattuale, indipendentemente dalla finalità di copertura o speculativa che intendono perseguire le parti.

In difetto di questi elementi il contratto deve ritenersi nullo per mancanza di causa ex art. 1418 co 2 c.c. e 1322, comma 2, c.c..

Leggi il testo della sentenza Cass. Civile Sent. Sez. U Num. 8770 Anno 2020

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