La Corte di Cassazione, con sentenza 05 dicembre 2019, n. 31843 , ha ribadito che la dichiarazione di fallimento, pur non sottraendo al fallito la titolarità dei rapporti patrimoniali compresi nel fallimento, comporta la perdita della capacità di stare in giudizio nelle relative controversie, spettando la legittimazione processuale esclusivamente al curatore; a questa regola, enunciata dal R.D. 16 marzo 1942, n. 267, art. 43, fanno eccezione soltanto l’ipotesi in cui il fallito agisca per la tutela di diritti strettamente personali e quella in cui, pur trattandosi di rapporti patrimoniali, l’amministrazione fallimentare sia rimasta inerte, manifestando indifferenza nei confronti del giudizio (cfr. ex plurimis, Cass., n. 7448 del 2012, n. 10146 del 1998; più di recente Cass. n. 31313 del 2018 con cui è stato ritenuto inammissibile il ricorso per cassazione del fallito).
L’esigenza di evitare che le determinazioni personali del fallito si sovrappongano alle deliberazioni di competenza dell’amministrazione fallimentare è destinata a ripercuotersi anche sul regime processuale del difetto di legittimazione, il quale è rilevabile anche d’ufficio in presenza della predetta valutazione, mentre ordinariamente può essere eccepito soltanto dal curatore (cfr. Cass., Sez. Un., 24 dicembre 2009, n. 27346; Cass., Sez. 5, 9 marzo 2011, n. 5571).
Pertanto, quando il curatore è in giudizio, il difetto di legittimazione processuale del fallito a impugnare una sentenza è rilevabile, anche di ufficio, dal giudice dell’impugnazione (v. pure Cass. 11117 del 2013, nel senso della inammissibilità del ricorso per cassazione proposto dal fallito avverso una sentenza sfavorevole al fallimento, emessa in giudizio nei confronti del curatore e da questo non impugnata).
Tuttavia la tradizionale formula secondo cui la perdita di legittimazione processuale in capo al fallito, per effetto della dichiarazione di fallimento, non è assoluta, ma relativa, e non comprende:
(a) dal punto di vista oggettivo, i diritti e le azioni esclusi dal fallimento;
(b) dal punto di vista soggettivo, i diritti e le azioni proposti da creditori che, in luogo di partecipare al concorso, abbiano scelto di soddisfarsi sull’eventuale patrimonio che residuerà alla distribuzione dell’attivo (c.d. tutela postfallimentare) (v. in tal senso, da ultimo Cass. n. 2608 del 2014, in motivazione). I principi appena esposti sono incontrastati nella giurisprudenza di legittimità, e prevalenti in dottrina.
In applicazione di essi si è ammesso che il creditore del fallito possa convenirlo in giudizio in proprio, chiedendo espressamente una condanna da intendersi eseguibile solo nell’ipotesi in cui questi dovesse ritornare in bonis (Cass. sent. cit. e le altre ivi citate). Ai fini di una condanna della società in proprio, occorre che il creditore dichiari espressamente di voler titolo, dopo la chiusura del fallimento, per agire esecutivamente nei confronti del debitore ritornato in bonis (cfr. Cass. n. 28481 del 2005, n. 17035 del 2011, n 10640 del 2012).
